El pleno del Tribunal Supremo ha dictado una interesante y esperada sentencia en
materia de gestación subrogada de fecha 31 de marzo de 2.022 por la que considera
que la gestación subrogada vulnera los derechos de la madre y del hijo porque
son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de dignidad propia.
El supuesto es el siguiente: D. Luis Miguel, padre de Dª Aurelia, presenta demanda
de declaración de paternidad con posesión de estado contra su hija Dª Aurelia para
que se declare que el menor Pedro Enrique nacido en 2.015 en México, es hijo de
Dª Aurelia, solicitando que se ordene la inscripción de dicha declaración en el
Registro Civil correspondiente con los apellidos que le fueron impuestos al
menor al nacer y que constan en la documentación registral extranjera que
acompaña a la demanda.
La demanda se interpuso el 30 de enero de 2.018, el Ministerio fiscal contestó a
la demanda y la demandada, Dª Aurelia, contestó también a la misma reconociendo
los hechos alegados en ella.
El juzgado, no obstante, desestimó la demanda e indicó en la misma que Dª Aurelia
podía iniciar ante la Dirección general de la familia y el menor de la
Comunidad de Madrid la tramitación de un expediente de guarda o acogimiento
familiar previo a la adopción del menor y, una vez declarada la filiación por
adopción, inscribir al menor en el Registro civil con los apellidos que le
fueron impuestos al nacer.
D. Luis Miguel, al no estar de acuerdo con la sentencia, interpuso recurso de
apelación, Dª Aurelia se adhirió al recurso y el Ministerio Fiscal se opuso.
La Audiencia Provincial de Madrid estimó el recurso de apelación formulado por D.
Luis Miguel, revocó la sentencia de primera instancia y declaró que Dª Aurelia
era madre del menor, ordenando la inscripción de dicha declaración en el
Registro Civil.
El
Ministerio Fiscal interpuso frente a dicha sentencia recurso de casación cuyo
único motivo es la infracción del artículo 131 in fine del Código Civil en
relación con el artículo 10 de la Ley 14/2.006, de 26 de mayo de Técnicas de
reproducción humana asistida. Entiende el Ministerio Fiscal que la sentencia
objeto de recurso determina una filiación materna de una persona que no es
madre biológica y que concertó un contrato de gestación por sustitución, sin aportar
material genético propio y en contravención directa del artículo 10 de la ley
14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Asistida.
El Ministerio Fiscal rechaza la aplicación del principio de interés del menor en
los términos que utiliza la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid,
invoca los bienes jurídicos tomados en consideración por la STS 835/2013, de 6
de febrero de 2.014, esto es, el respeto a la dignidad e integridad moral de la
mujer gestante y la salvaguarda de los intereses legítimos del menor en nuestro
ordenamiento jurídico. Alega que con la solución adoptada por la Audiencia
Provincial se impediría la investigación de la paternidad y el derecho del
menor a conocer su identidad biológica y alega la posibilidad de acogimiento
del menor por la madre de intención.
El Tribunal Supremo estima el recurso de casación por varias razones:
La gestación por sustitución comercial, entiende el T.S. que vulnera gravemente
los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los convenios
internacionales.
En la sentencia de pleno 835/2013, de 6 de febrero, el Tribunal Supremo ya sostuvo
que la pretensión de reconocer la filiación determinada por una autoridad
extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución era
manifiestamente contraria al orden público español.
Esta contrariedad deriva no solo de que el artículo 10 de la Ley de técnicas de
reproducción humana asistida establezca la nulidad de pleno derecho de estos
contratos y que la filiación materna del niño nacido por gestación por
sustitución será determinada por el parto sino también de que el contrato de
gestación por sustitución vulnera gravemente los derechos fundamentales
reconocidos en nuestra Constitución y en los convenios internacionales sobre
derechos humanos en que España es parte.
El artículo 35 de la Convención sobre derechos del niño establece que “Los Estados
parte tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral
que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños
para cualquier fin o en cualquier forma.”
La prohibición de la venta de niños aparece enunciada en el artículo 1 del
Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a
la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la
pornografía, firmada y ratificada por España.
Según el Informe de la relatora especial sobre la venta y la explotación sexual de
niños, la gestación por sustitución no supone una excepción a la venta de niños
establecida en el artículo 35 de la Convención antes citado y la gestación por
sustitución comercial entra de lleno en la definición de “venta de niños”.
Las vulneraciones de los derechos de la madre gestante y del niño fruto de la
gestación por sustitución que también describe la relatora especial de la ONU
en su informe concurren en el caso objeto de este recurso.
Tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no
como personas dotadas de dignidad propia. La madre gestante se obliga a
entregar al niño que va a gestar y renuncia antes del parto, incluso antes de
la concepción, a cualquier derecho derivado de su maternidad. Se le obliga a
someterse a tratamientos médicos que ponen en riesgo su salud y que entrañan
riesgos adicionales a las gestaciones resultante de una relación sexual,
renuncia a su derecho a la intimidad y confidencialidad médica, se regulan por
contrato cómo será el parto, cuestiones como la interrupción del embarazo, qué
puede comer o beber la gestante, se fijan sus hábitos de vida, se le prohíben
las relaciones sexuales, se le restringe la libertad de movimiento y de
residencia, se le obliga a someterse a pruebas al azar de detección de drogas,
alcohol o tabaco e incluso se atribuye a la comitente la decisión sobre si la
madre gestante debe seguir o no con vida en caso de que sufriera alguna lesión
o enfermedad potencialmente mortal.
No es preciso un gran esfuerzo de imaginación para hacerse a la idea de la
situación económica y social de vulnerabilidad en la que se encuentra una mujer
que acepta someterse a ese trato humano y degradante que vulnera sus más
elementales derechos.
Al futuro niño se le priva de conocer sus orígenes, se le “cosifica”, pues se le
concibe como el objeto de un contrato.
Por
ello el apartado 115 de la Resolución del Parlamento europeo, de 17 de
diciembre de 2.015, sobre el Informe anual sobre los derechos humanos y la
democracia en el mundo y la política de la Unión Europea “condena la práctica
de la gestación por sustitución, que es contraria a la dignidad humana de la
mujer”
La lógica perversa del mercado hace que estos contratos se celebren y ejecuten con
mayor frecuencia en aquellos Estados en los que se otorgan mayores
prerrogativas a los comitentes, como expresan el Informe de la relatora
especial como el Comité de Bioética de España.
Los contratos de gestación por sustitución son manifiestamente contrarios al orden
público. El derecho de una persona a tener un hijo no puede realizarse a costa
de los derechos de otras personas.
En cuanto a la protección del interés superior del menor nacido por gestación por
sustitución, la legislación española declara nulo de pleno derecho el contrato
de gestación por sustitución y atribuye la titularidad de la relación de
filiación materna a la madre gestante. Los convenios internacionales suscritos
por España contrastan igualmente con lo que sucede en la práctica.
Las agencias
que intermedian en la gestación por sustitución actúan sin ninguna traba en
nuestro país, hacen publicidad de su actividad pese a que el artículo 3.1 de la
Ley general de publicidad la considera ilícita por atentar contra la dignidad
de la persona. Estas agencias organizan ferias presenciales en la que
publicitan y promueven sus “servicios”.
La consecuencia de lo anterior es que el niño nacido en el extranjero fruto de una
gestación por sustitución pese a las normas legales y convencionales indicadas,
entra en España sin problemas y acaba integrado en una familia durante un
tiempo prolongado. La solución que ha de buscarse ha de partir de ese dato y
permitir el desarrollo de estos vínculos. El reconocimiento de esa relación
puede realizarse respecto al padre biológico por el ejercicio de la acción de
reclamación de paternidad. Cuando quien lo solicita es la madre comitente, la
vía es la adopción.
El estudio de las circunstancias familiares o las valoraciones sobre su idoneidad
no debe ser considerado como un obstáculo sino como la satisfacción del interés
del menor.
En este caso la diferencia de edad entre el menor y la madre comitente no es un
obstáculo excesivo porque la diferencia máxima de edad entre ambos que
establece la ley no tiene carácter absoluto.
Esta solución satisface el interés superior del menor y al mismo tiempo salvaguarda
los derechos fundamentales de la madre gestante y los niños en general que
resultarían gravemente lesionados si en la práctica se potenciara la gestación
subrogada comercial.
Marta
Tamargo Ferrera
